רקע עובדתי
1. התובעים הינם חוכרים לדורות של דירה בת 5 חדרים ברח' ירמיהו ברדנוב בירושלים. הדירה נרכשה על ידי התובעים במהלך שנת 1999 מבני הזוג אטיאש ומאז מתגוררים בה התובעים. הדירה, שמספרה 3, מצויה בבית משותף בן 9 דירות. הנתבעים הם בעלי הזכויות בדירה מס' 1 בבית המשותף. בטרם נרכשה הדירה על ידי התובעים ועל רקע עיסקת המכר הוסכם בין הנתבעים ובין מוכרי הדירה לתובעים, בני הזוג אטיאש, כי חלל משותף הצמוד לשתי הדירות יתחלק שווה בשווה בין בעלי שתי הדירות. החלק בצד המערבי יהיה שייך לדירה 3 ואילו החלק בצד המזרחי יהיה שייך לדירה 1. שאר דיירי הבית המשותף חתמו על הסכמתם לחלוקת החלל בין בעלי הדירות 1 ו-3. הזכויות שהוקנו לבני הזוג אטיאש, המוכרים, על החלל המשותף, הומחו ביום 10.6.99 לטובת התובעים. חלק החלל שהומחה לתובעים והעומד בבסיס התביעה מצוי מתחת לדירתם (ר' סעיפים 7-1 לכתב התביעה; סעיף 57 לכתב ההגנה).
במרץ 2007 החלו הנתבעים בעבודות בניה מאסיביות בכל החלל המשותף. בעקבות זאת פנו התובעים ביום 29.3.07 בבקשה דחופה למתן צו מניעה במסגרתה התבקש בית המשפט לאסור על הנתבעים להמשיך בעבודות הבניה (ר' נספח יא לכתב התביעה). בהחלטת בית המשפט מאותו היום (כב' השופט ברקלי) ניתן צו מניעה בהתאם למבוקש (ר' נספח יב לכתב התביעה). לאחר דיון במעמד שני הצדדים ניתנה החלטה המבטלת את הצו (ר' החלטת כב' השופט ברקלי מיום 2.4.07 נספח יג לכתב התביעה). ערעור על אותה החלטה נדחה (ר' החלטת כב' השופטת ארד מיום 17.5.07, נספח יג לתצהירי התובעים).
כתבי הטענות
2. בכתב התביעה מתבקש צו לפנוי וסילוק יד הנתבעים מהנכס שהינו מחצית מהחלל המצוי מתחת לדירת התובעים בשטח של 26 מ"ר. לטענת התובעים הם העריכו את שווי הדירה בעת רכישתה תוך הסתמכות על התוספת הפוטנציאלית. על פי כתב התביעה בשנת 2000 פנה אל התובעים שכנם פנחס אלפסי וביקש כי יחתמו על טופס הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בניה. מאחר וסברו שכלל לא רלוונטי לדירתם - הסכימו. גם בשנת 2003 כשפנה מר אלפסי אל התובעים 2-1 ובירר אם ירצו להצטרף לתכנית תב"ע שמספרה 8932 אשר הוגשה על ידו, הוצג להם מצג כאילו התב"ע לא נוגעת לזכויותיהם הקנייניות. באותה עת ומסיבות אישיות העדיפו שלא להצטרף. בשנת 2005 שוב נדרשו מגישי תב"ע 8932 לקבל את הסכמת דיירי הבית המשותף לתכניות הבניה לפיכך שוב פנה מר אלפסי אל התובעים בבקשה לחתימתם. התובעת 4, קשישה שאינה יודעת קרוא בעברית חתמה על הסכמה, לאחר שהוברר לה כי החתימה היא לצורך היתר בניה בדירתו של מר אלפסי והיא לא ידעה על מה היא חותמת. לאחר שהחלו הנתבעים בעבודות הבניה התברר כי לטענתם ויתרו התובעים על חלקם והסכימו שהחלל כולו יוצמד לדירת הנתבעים.
בכתב ההגנה נטען כי הנתבעים ושכנים נוספים בבנין יזמו תב"ע חדשה שמספרה 8932 שתאפשר בניה בחללים. בתחילה היתה היוזמה רק לצורך הכשרת בנייה שכבר נעשתה ואולם משהתברר לאחר כשנה שנתיים כי לא ניתן להשיג מטרה זו בלא שנוי של התב"ע הצטרפו אחרים וביניהם הנתבעים לתהליך. ההליכים נמשכו 5 שנים והיו כרוכים בהוצאות כספיות כבדות. התובעים חתמו ביום 25.3.00 על הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר, ביום 22.9.03 על אישור שלא מעוניינים להרחיב את דירתם ומסכימים להגשת התכנית וביום 6.9.05 על הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר. בטופסי ההסכמה צויין שמו של השכן (אלפסי) כמבקש, אך על גבי היתר הבניה שגם פורסם בעיתונות צויין כי הבקשה בשם שלושה מבקשים. הנתבעים החלו בעבודות בהתאם להיתר לאחר שהתכנית אושרה ללא שום התנגדות. על פי כתב ההגנה ההליך בו נקטו התובעים אינו נכון שכן ההליך הראוי הוא מתן פסק דין הצהרתי אשר לפיו החתימות על המסמכים שהוגשו לועדת התכנון ובניה ולעיריה בטלות. בכתב ההגנה נטען כי הנתבעים הסתמכו על הסכמת התובעים, נטלו הלוואה למימון העבודות, התקשרו עם קבלן ושכרו דירה חילופית לחודשיים. לטענת הנתבעים יש הגיון בויתור התובעים שכן החלל לא גדול, חסר אפשרות אוורור ונוף ועלויות הבנייה לגבי התובעים גבוהות. לבסוף נטען בכתב ההגנה כי הנתבעים פעלו כדין וכי לאור חוקיות ההליך, תום ליבם של הנתבעים, הסתמכותם על הסכמת התובעים לבניה והעובדה שהתובעים אינן טוענים כי רוצים לבנות בחלל, יש לדחות את התביעה לסילוק יד ולהריסה גם אם תתקבל טענת התובעים כי יש להם זכויות בחלל.
3. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של כל התובעים ושל בנם של התובעים 2-1 רוני פלדמן. עוד הוגשו מטעם התובעים תצהיריהם של שמחה אבירם, קרוב משפחה של התובעים וארכיטקט במקצועו עימו התייעצו התובעים עובר לרכישת הדירה על ידם ושל אנה המלצקי, שכנה בבניין. עוד זומנו לעדות מטעם התובעים, ללא תצהיר, פנחס אלפסי ושכן נוסף בשם אלון בורובסקי. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של הנתבעים ושל ארבעה שכנים בבנין: שלמה בן משה, דנה לואיס, בנימין פרנסיס ורוזה עמר. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם למעט התובע 3 שנפטר במהלך ההליך ובטרם נחקר על תצהירו. ב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
הטענות בסיכומים
4. לטענת ב"כ התובעים מהראיות עולה החשיבות שייחסו התובעים לחלל שמתחת לדירתם עובר לרכישתה. עוד עולה מהראיות כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב ובדרכים ערמומיות תוך ניצול תמימותם של התובעים לצורך פלישה לנכס השייך להם. בשנת 2000 חתמו התובעים על הסכמה לבנייה שכבר בוצעה ולשם הכשרתה. בשנת 2003 חתמה התובעת על מסמך שכותרתו "אישור בדבר הוצאת תב"ע" ואולם הוכח כי עובר לחתימה לא הוצגו לתובעת תכניות או תשריט כלשהו. בעת שחתמה התובעת על המסמך לא הופיעו עליו שמותיהם של הנתבעים ועל כן לא היתה כל דרך לתובעים לדעת כי בכוונת הנתבעים להצטרף, בודאי לא כי בכוונתם לקחת את כל שטח החלל המשותף לעצמם. מכל מקום גם החתימה על מסמך זה אין פירושה כי התובעים ויתרו על זכויותיהם בחלל המשותף. מהראיות עולה כי בשנת 2005 הוחתמה התובעת 4 על ידי אלפסי על הסכמה להיתר בניה לאחר שהאחרון הסביר לה, באמצעות תנועות ידיים שכן אינה דוברת את השפה, כי מדובר בהסכמה רטרואקטיבית לבנייה שכבר נעשתה אצלו בבית. במסמך אין כל אזכור למי מהנתבעים. מהראיות עולה כי מסמכים נוספים אשר רלבנטיים להשגת היתר הבניה הינם מזוייפים ו/או ניתנו במירמה ובידי הנתבעים אין ולו מסמך אחד אשר נחתם על ידי התובעים לאורך השנים ואשר יש בו כדי להעיד על ויתור על זכויותיהם בחלל המשותף. לטענת ב"כ התובעים אין ליתן כל אמון בעדויות הנתבעים שכן במהלך חקירתם התגלו שקרים, חצאי אמיתות ונסיונות התחמקות אשר שזורים בגרסתם לאורך כל ההליך. אשר לפן המשפטי טוענת ב"כ התובעים כי הן לאור פרשנות תכליתית ראויה של סעיף 29(א) לחוק המקרקעין והן לאור דיני המניעות, תום הלב והשימוש לרעה בזכות, אין מקום לאפשר לנתבעים להתנער מאחריותם במסגרת הסכם החלוקה ועליהם לפעול לפיו גם כלפי התובעים אשר נכנסו בנעלי משפחת אטיאש, קודמיהם. למעשה לא קיבלו הנתבעים מעולם את ההסכמה הדרושה אשר היתה מאפשרת להם סיפוחו של מלוא שטח החלל המשותף, כך עד היום ואין להסיק מהמסמכים שהוצגו על ידי הנתבעים את ההסכמה הנדרשת מצד התובעים לסיפוח כל שטח החלל לדירתם. חוסר תום הלב החמור שבהתנהלות הנתבעים תומך אף הוא במסקנה ולפיה יש לקבל את התביעה.
לטענת ב"כ הנתבעים התובעים חתמו על מסמכים להם צורפו תכניות המבהירות את היקף הבניה המתוכנן הכולל את החלל, וכאנשים בוגרים ומשכילים עליהם לקבל אחריות למעשיהם ולחתימותיהם. על מנת שניתן יהא לקבל את טענת האפסות ביחס למסמכים שנחתמו כטענת התובעים, עליהם להתגבר על נטל ראייתי כבד והתובעים לא עמדו בנטל זה. יתר על כן. התובעים לא פתחו עד היום בהליכים כנגד עיריית ירושלים או וועדות התכנון בקשר לתב"ע והיתר הבנייה שאושרו ושעודם בתוקף. מהראיות עולה כי התובעים ידעו שהנתבעים מעורבים בהליכי התכנון ואם כך אין סיבה שלא להסיק כי ידעו שההליכים מתנהלים לגבי החלל כולו. גם העדויות לגבי התנהלות התובעים עם פרוץ הסכסוך מלמדות כי התובעים ידעו או היו צריכים לדעת על התנהלות ההליכים התכנוניים ועל מעורבות הנתבעים בהליכים אלו. גם הטענה ככל הנוגע לזיוף מסמכים מופרכת וכלל לא הוכחה. הוא הדין בטענת התובעים כאילו הוטעו על ידי הנתבעים. מהעדויות עולה כי החתימה של התובעת על מסמכי התב"ע נעשתה לאחר ששמות הנתבעים הופיעו עליהם. יש לדחות את טענת התובעים כאילו לא הוצגו להם תכניות ואפילו לא, אף אחד לא מנע מהם מלבקשן. אשר לטענה בדבר החתמת התובעת 4 על מסמך בלא שהבינה את השפה תוך שנתנה אמון עיוור במי שהחתימה, על פי הפסיקה מנועים התובעים בנסיבות אלו מלטעון לאפסות החתימה מה גם שהתובעים עודכנו מייד בנוגע לחתימת התובעת 4 ולא עשו דבר. לטענת ב"כ הנתבעים השהוי החוזר והנשנה שבהתנהלות התובעים תוך שהנתבעים מסתמכים על הסכמות שניתנו מצד התובעים, מונע מהתובעים מלהעלות כיום טענה כלשהיא. אשר לטענה ולפיה גם אם אין פגם בהליכים התכנוניים, אין בהם כדי להוות ויתור על זכויות קנייניות, טענה זו מהווה שנוי חזית וגם סתירה קשה בגרסת התובעים. גם לגופו דינה להידחות לנוכח מהות הזכויות המדוברות והדרך בה קיבלו התובעים זכויות אלו מלכתחילה. בנסיבות אלו ודאי מספקת הסכמתם המפורשת של התובעים לוותר על זכויותיהם כפי שהיא עולה מהמסמכים עליהם חתמו. עוד טוען ב"כ הנתבעים כי יש לדחות את הטענה ולפיה אין זה סביר שהתובעים יוותרו על זכויותיהם ללא תמורה וזאת בשים לב לטיב החלל שרובו היה אבן, ולנוכח התועלת שיכלו להפיק ממנו לאור העובדה שדירתם מעליו. עובדה היא שגם השכנים האחרים לא קיבלו כל תמורה כשויתרו על החלל. הגירסא ולפיה "הורדמו" התובעים הנשענת על עדותו של אלפסי מופרכת. גם אילו נפלו פגמים בהליכי התכנון התנהלות הנתבעים הייתה בתום לב, והיתה להם הרשות להסתמך על הסכמת התובעים ולהתקדם בהליכי התכנון ובבנייה. הוכח מעבר לכל ספק כי התנהלות התובעים היתה לכל הפחות רשלנית במשך השנים. בנסיבות אלו, ובהתחשב בשהוי ובחולשתן של הזכויות הנידונות, הרי שלא יהא זה צודק ליתן צו הריסה ומתן צו כאמור יהווה פגיעה משמעותית, לא סבירה ולא מוצדקת בנתבעים. לחילופין ניתן לאמר כי הסכמת התובעים היתה לכל הפחות לוותר על זכותם לסעד של הריסה. מעבר לכך התובעים לא הציגו ראיות לכך שמלוא שטח החלל בנוי.
בסיכומי התשובה נטען כי לא היה על התובעים לצפות את ההתנהלות חסרת תום הלב של הנתבעים כבמקרה דנן. הם לא טרחו לעיין בתכניות כי מבחינתם התב"ע המדוברת לא נגעה אליהם כלל שהרי הנחת המוצא שלהם היתה כי אם יבחרו הנתבעים לעשות שימוש אפילו במחצית החלל המשותף ידאגו לעדכן את התובעים. גירסת התובעים יותר סבירה מזו של הנתבעים. יש לדחות את הטענה בדבר שנוי חזית שכן טענה בהקשר זה הופיעה כבר בכתב התביעה. יש לדחות את טענת ב"כ הנתבעים ככל הנוגע למהות הזכויות עליהן מדובר. יש לדחות גם את הניסיון להטיל את האחריות על אלפסי שכן גירסת התובעים העקבית היא כי אם רצו הנתבעים לעשות שימוש במחצית שהיתה שייכת למשפחת פלדמן היה עליהם לפנות באופן נפרד ואישי אליהם ולקבל הסכמתם המפורשת לגבי הויתור על זכויותיהם וזאת לא עשו.
דיון
5. בכתב התביעה כאמור מבקשים התובעים לפנות את הנתבעים מנכס שהינו מחצית מחלל המשותף לדירת התובעים ולדירת הנתבעים. החלל מצוי בחלקו מתחת לדירת התובעים ובחלקו בצמוד לדירת הנתבעים המצויה במפלס נמוך יותר מזה בו מצויה דירת התובעים. מהן הזכויות שהיו לתובעים בחלל זה?
בהסכם בין מוכרי הדירה לתובעים לבין הנתבעים מיום 16.5.99 אשר כותרתו "
הסכם חלוקת החלל המשותף דירות 3/1 ירמיהו ברדנוב מס 4" כך נאמר:
"
אנו מסכימים לחלק בינינו את החלל המשותף הצמוד לדירה מס 1 ומתחת לדירה מס 3 באופן שוה בשוה כאשר החצי אשר ישמש את דירה 3 יהיה בצד המערבי ושל דירה 1 יהיה בצד המזרחי של החלל. כל שנוי בהסכם זה, או החלפת שטחים תהיה בהסכמת שני הצדדים. כל צד רשאי לבנות באופן עצמאי בצד שלו ובתנאי שיאפשר פקוח של הצד השני בזמן בניית קיר החלוקה" (נספח ב' לתצהירה של התובעת 1).
באותו היום חתמו יתר דיירי הבית המשותף על מסמך בזו הלשון:
"
אנו דיירי הבית המשותף ברחוב ירמיהו ברדנוב מס 4 מסכימים בזאת שבעלי דירות 1 ו 3 יחלקו ביניהם את השימוש בחלל הצמוד או מתחת לדירותיהן ויפנו יחד או כל אחד לחוד לעיריה לצורך קבלת רישיון בניה לצורך ניצול החלל" (נספח ג' לתצהירה של התובעת 1).
ביום 10.6.99, פחות מחודש לאחר מכן, חתמו התובעים על הסכם לרכישת דירתם מאת משפחת אטיאש (ר' נספח ד' לתצהיר התובעת) ובאותו היום חתמה אפרת אטיאש על מסמך (נספח ה' לתצהיר התובעת) לפיו היא ממחה לתובעים כל זכות הנובעת ממסמך ההסכמה לניצול החלל וחלוקתו. אין מחלוקת כי זכויות ככל שהיו למשפחת אטיאש בחלל נשוא התביעה עברו לתובעים מכח המסמך האמור (ר' סעיף 57 לכתב ההגנה).
6. בסיכומיו מעלה ב"כ הנתבעים ספק ככל הנוגע למהות הזכויות העשויות לקום בנוגע לחלל זה הן מאחר והזכויות אינן רשומות והן מאחר ומדובר בחלל שלא הוכח יחסו הקנייני לבנין (ר' סעיפים 52-51 לסכומים).